(觀點新聞 陳瑋 2017/3/17 )

    「司法是人民的」是蔡政府所宣示，則，到底我們追求的，是維護實質正義、或者各樣的程序正義？

   「你認為馬英九有罪嗎」？前總統馬英九遭起訴，涉嫌違背刑法，以《通訊保障及監察法》、《洩密罪》、《個人資料保護法》共3罪起訴。因爲刑法是剝奪自由及生命，程序跟證據力都很重要，台灣社會熟悉好萊塢電影中的陪審團和古書人物包青天，都和現行體制差距很大。討厭的是，人一生中，通常就會碰到進出法院的經驗，到底司法是怎麼遊戲規則？卸任元首的起訴書，特別是起訴馬英九的罕見重磅88頁，可謂經典「教材」。

    「教材」中的兩造，一位是哈佛博士暨政大法律教授的馬英九，另一造是台北地檢署。兩造所展現出的，是法界素來爭辯不休的法條詮釋歧異，包含：《憲法》中總統是否與檢察一體、甚麼是緊急危難之急迫重大情勢、甚麼是公共利益。

    用人話理解起訴書中關鍵，有：「時機」、「透露的尺度」、「誰依據甚麼考量」(下文皆摘錄自台北地檢署106年度偵字第5148、5149號)。

《一、醜聞的危機，是誰依據甚麼考量而透露？》

    〈馬英九稱下述動作是「政治處理」而非「洩密」〉：

    102年8月31日晚上，他時任總統，甫獲檢察總長黃世銘的陳報。但，因憂其一旦曝光，會造成政治動盪、社會不安，故找時任行政院長的江宜樺與總統府副秘書長羅智強來，口頭告知此事。

    為什麼找江宜樺？因為立法院雖非總統的管轄權限，但法務部長是行政院長所提名由總統任命，並且江才是黃的直屬長官，黃應該要再行補程序向江報告，這是憲法56條。

    而當晚的3人共識是暫不作為，並定調面對此案原則是「不干涉、不指導」。

    〈北檢認為上述動作有罪〉：

    馬、江、羅的會議，其中涉及記載著檢察官監聽取得之柯建銘與王金平等人的對話內容，及柯建銘個人資料，屬於應保密之資訊，此部分構成公務員洩漏國防以外機密罪，是刑法第132條。

    而馬英九指示黃世銘向江宜樺報告柯王關說案案情，黃世銘因此把「專案報告三」交給江宜樺，內容涉及應保密之偵辦情節及監聽取得的通聯與對話紀錄。此部分構成教唆公務員洩漏國防以外機密罪，仍是刑法第132條。

    而兩者均違反通訊保障及監察法第27條、修正前個人資料保護法第41條。

《二、北檢認定為「偵查中」，馬英九稱「調查告一段落」》：

    北檢認為馬英九透漏給江、羅二人時，100特他61案無論型式或實質上，都仍在偵查階段，北檢認為總統職權並不及刑事偵查權，所以無權在偵查階段就接觸該案。但，馬英九稱，黃世銘一開始就強調，是調查告一段落，不是刑事不法(因為目前刑法就司法關說，不構成犯罪)，只是行政不法。

《三、北檢認為關說司法案，不傷道德、不重大、不急迫、沒財損、無關乎維護公共利益》：

    北檢認為立法院長替在野黨大黨鞭立委關說司法，表達了不傷道德、不急迫、不重大、沒有財政經濟上變故、不危及健康、無關維護公共利益，而且，馬、江、羅都無權干涉，因為「國會自律」……

    總而言之，此案進入司法程序，自然期許司法還當事者公道，維護台灣社會的公平正義。只是，北檢在未援引足夠理論與實務見解，即稱凌辱司法的關說案沒甚麼，其超越民主憲政國家所能理解的超凡篤定，或許幻想住在古書《桃花源》中，而且，是「民進黨版」的桃花源。